美国增强外商投资审查的最新动态及影响(一)
2018年8月
2018年8月13日,美国总统特朗普签署《外国投资风险评估现代化法案(Foreign Investment Risk Review Modernization Act,简称FIRRMA)》,扩展和强化外国投资审查委员会(Committee on Foreign Investment in the United States,简称CFIUS)的监管权限。中国商务部新闻发言人表示中方将对法案内容进行全面评估,并将密切跟踪法案实施过程中对中国企业产生的影响。
这一法案的颁布以及最近各种新闻和公众号里讨论得特别热闹的美国对中国投资的限制,都要从特朗普总统于2018年3月22日发布的总统备忘录说起。该总统备忘录宣布,基于301调查的结果,美国将对收购和获取其重要工业技术的中国个人和实体,实施更为严厉的投资限制和出口管控措施。
301调查
301调查结果似乎是上述美国一系列措施的基础。301调查是什么?总统备忘录里提到的调查结果具体指什么?
301调查源自美国《1974年贸易法》第301条。该条款授权美国贸易代表办公室(Office of the United States Trade Representative,简称“USTR”)可对他国“不合理或不公正的贸易做法”发起调查。2017年8月14日特朗普指示USTR启动301调查,以确定中国的法律、政策、实践或行动是否不合理或带有歧视性,从而阻碍美国的知识创新或技术发展。此次调查结论分为四部分,其中针对中国跨境投资的指控是在结论的第三部分。其声称中国政府指示并辅助中国公司系统性地投资和收购美国公司和资产,以获得尖端技术和知识产权,并向中国政府产业规划(主要指“中国制造2025”)中的重点产业进行大规模技术转让。
调查报告列出七大主要领域的并购需要特别关注:航空、集成电路、信息技术、生物技术、工业机械和机器人、可再生能源和汽车。其中列出的代表性并购交易涉及的中国企业大多是国有企业或曾接受大型国有银行的大额贷款。
根据301调查的结论,2018年3月22日发布的总统备忘录指示美国开展三个方面的行动:
第一, 关税。根据《1974贸易法》第304条,USTR列出产品清单,计划上调关税。
第二, 世贸组织(WTO)的争端解决。其主要针对贸易差额的问题。
第三, 投资限制。提出行政部门的行动建议,应对由中国指示或辅助进行的在对美国来说至关重要的产业或技术领域的投资所带来的担忧。
针对上述第三条,总统备忘录表示,美国可以通过立法加强CFIUS的权力,或者通过更强硬的行政手段比如依据《国际紧急经济权力法》法案来进行。特朗普在2018年6月27日发表声明,选择通过立法手段增强CFIUS的权限,实现对中国境外投资的限制,若此立法途径失败,再考虑采取行政手段。
CFIUS - 外国投资审查委员会
说起“投资限制”,就不得不提到CFIUS。
CFIUS,全称为外国投资审查委员会,是美国联邦政府的一个跨部门组织,其职能为审查一切关乎美国国家安全的外国对美投资交易,根据《1950年国防生产法》第721条授权组建。该委员会由美国财政部长担任主席,包括来自国防部、国务院、商务部、国土安全部等多个国家部门的代表。提交CFIUS审核的并购案以交易双方自愿为基础,但CFIUS可以主动审查非自愿提交的交易。
FIRRMA(CFIUS加强版)-《外国投资风险评估现代化法案》
美国通过立法进一步加强CFIUS 权力的法案就是《外国投资风险评估现代化法案》,简称FIRRMA,已于2018年8月13日作为《2019财年国防授权法案》的一部分由总统签署颁布。之后CFIUS将陆续颁布实施细则。FIRRMA正式颁布后,其关于初审时间延长以及减损措施等条款即时生效,而一些较为敏感的内容则需要CFIUS颁布实施细则进行具体规范,比如扩大CFIUS审查范围、规定简易审批程序、涉及政府资金投资的强制性审查等。这些内容将在FIRRMA颁布后18个月或CFIUS公布实施细则后的30天内生效(以两者中较早的时间为准)。
FIRRMA法案与现行的CFIUS规定相比,到底在哪些方面加强了美国对外资的审查?以下帮大家来划一下这个法案的重点。
第一, 审查范围主要有哪些变化?
控制到非被动投资的转变
现有CFIUS审查范围下的“涵盖交易”(covered transaction)被广泛性地定义为可能导致外国对美国企业或资产实现控制的交易。FIRRMA法案在保留现有定义的同时,将“涵盖交易”的范畴延展至以下几种主要类型:
· 外国人买卖或者租赁军事基地和国家安全设施附近的地产;
· 外国人对涉及关键技术、关键基础设施、保存或收集美国人敏感信息的美国公司的“非被动投资”;
· 外国人对其已经投资的美国公司的权益变动交易,若该变动可能导致
o 外资对美国公司或资产的控制,或者
o 外国人对涉及关键技术、关键基础设施、保存或收集美国人敏感信息的美国公司的“非被动投资”;及
· 故意逃避或规避CFIUS审查的交易及安排。
其中,针对涉及关键技术、关键基础设施、保存或收集美国人敏感信息的美国公司的投资,FIRRMA将审查重点从此前关注是否产生“控制”,扩展到关注是否为“非被动性(non-passive)投资”。原有规定中少于10%投资的安全港在FIRRMA下不再适用,除非相关的投资是纯粹的被动性投资。
“被动性投资”需要同时满足以下要求:
· 不是收购;
· 不允许外国投资者获得企业的非公开技术信息或任何未向所有投资者开放的其他信息;
· 不赋予外国投资者在企业管理机构中指定董事、董事会观察员或类似职位的权利;
· 除了通过股票投票外,外国投资者不会参与公司业务的管理、治理或运营;
· 外国投资者和企业之间没有平行战略伙伴关系或其他物质财务关系;及
· 符合CFIUS通过细则法规建立的其他标准。
基金投资的特别规定
就拥有非美国投资人(Limited Partners)的美国基金进行的对美投资是否属于CFIUS审查范畴,FIRRMA进行了特别规定。免除审查的基金必须同时满足下列主要条件:
· 非美国投资人只能作为投资基金的有限合伙人或者顾问委员会成员;
· 投资基金完全由普通合伙人、管理成员或相等同的管理者管理(统称为“基金管理人”);
· 基金管理人(追溯到最终个人)必须是美国人;
· 非美国投资人所在的顾问委员会无权批准、不批准或控制该基金的投资决策或者基金管理人做出的与被投公司相关的决策;
· 非美国投资人作为有限合伙人不能控制该基金,包括批准、不批准或控制该基金的投资决定和由基金管理人做出的与被投公司相关的决策,或者单方面决定基金管理人的解职、任职或薪酬;及
· 非美国投资人不能获得被投公司的非公开技术信息。
“关键技术”、“关键基础设施”
FIRRMA法案中“关键技术”的定义从原来的“对美国国家安全必不可少或重要的科技技术”,扩展至包含“新兴基础技术”(Emerging and foundational technologies)。2018年7月23日,美国国会通过《2018出口管制改革法案》( Export Control Reform Act of 2018 ,以下简称 “ECRA”)。FIRRMA允许CFIUS引用ECRA第1758条规定的受美国出口管制的新兴基础技术作为其“新兴基础技术”的定义。FIRRMA和ECRA的颁布和实施将导致涉及新兴基础技术的交易受到投资限制和出口管控的双重监管。
FIRRMA法案中的“关键基础设施”指的是“对美国来说是如此重要的有形或虚拟的系统或资产,以至于如果其遭到破坏或者无法正常运转或行使功能将对美国的国家安全造成破坏性影响”。
FIRRMA法案授权CFIUS颁布实施细则对上述定义进行细化。
第二, 审查程序上有什么变化?
FIRRMA设立了新的简易审查程序(Declaration)。简易审查程序只要求对交易进行简短概述(5页以内),并且要求CFIUS在30天内通知审查结果。交易双方可以自愿提交简易审查或常规审查。
同时,FIRRMA规定了某些交易在交割前必须强制性提交简易审查。此类交易包括使得外国政府拥有实质性权益(substantial interest) 的投资人获取上述美国公司实质性权益的交易,以及CFIUS实施细则中规定的对美国关键技术的某些非被动性投资交易。关于何为“实质性权益”,目前尚无详细规定。但通常情况下,投资权益少于10%的投资应不属于实质性权益的投资。对于未按要求提交强制简易审查的交易,FIRRMA授权CFIUS可制定具体的惩罚措施。
无论是强制提交或是自愿提交,在收到简易审查材料后,CFIUS可以(i)要求交易双方提交常规审查资料;(ii)通知交易双方CFIUS根据简易审查资料无法得出结论,因此交易双方可以自行再决定是否自愿提交常规审查;(iii)单方面启动审核(即启动对已批准的交易的审核);(iv)通知交易双方审核通过。
FIRRMA增加了常规审查程序的审查时间。不仅将初审时间从30天延长到了45天,FIRRMA还授权CFIUS可增加15天延期审查。也就是说,现行75天的审查期最长可延长到105天的审查期。
对于已通过审查批准的交易,FIRRMA规定只要交易任何一方提供了虚假的或误导性的重要信息或忽略了重要信息,或者交易任何一方实质性地违反了交易批准条件,CFIUS就可以重启审查(FIRRMA称为单方面启动审核)。
FIRRMA通过后,CFIUS审查将变为实质收费审查,收费将考虑以下因素:(i)对小规模企业的影响;(ii)CFIUS为进行审查产生的费用;(iii)收费对外国投资的影响;(iv)其他CFIUS认为合理的费用。FIRRMA授权CFIUS可以决定优先加急审查的收费标准。FIRRMA规定CFIUS收费上限不能超过交易金额的1%或30万美元(以两者中较低者为限)。
第三, 审查需要审些什么?投资者需要提交什么材料?
准确和完整的基本交易信息,比如交易性质、交易主体、交易标的,以及为交易服务的金融机构信息。并需要说明交易标的是否受出口管制法律管辖,是否涉及国防产品或服务,如果是的话,是否有相关的出口许可等。详细要求由CFIUS实施细则规定。
第四, 对中国投资人有什么影响?如何应对?
第一,在FIRRMA相关条款生效后,某些原来并不属于CFIUS审查范畴或者就其是否属于CFIUS审查范畴尚存争议的风险投资交易将确定性地被纳入CFIUS的审查范畴。纳入审查范畴并不代表交易一定要提交CFIUS审查。预计因为交易金额、交易速度等原因,仍然会有很多交易的双方决定不主动提交CFIUS审查。但没有主动提交审查的此类交易可能面临将来受到CFIUS审查的风险。并且,此潜在风险可能会影响到美国公司接受中国投资人投资的意愿。同样,中国投资人对美国的投资也会因CFIUS的审查风险变得更为谨慎,并将因此增加的投资风险纳入到公司估值的考虑中。
第二,如上所述,某些涉及政府因素的投资必须在交易交割前强制性提交CFIUS审批。
第三,美国基金对中国投资人(Limited Partners)的权利将进行更为严格的限制,以降低其投资受到CFIUS审查的风险。
毋庸置疑,FIRMMA的出台及其细则的逐步颁布和实施将对中国企业的对美投资产生影响。但另一方面,两国企业之间投资和其他经济往来进一步加深的总体趋势从长远来看也很难改变。这两个因素相互博弈结果如何,需交由时间来回答。相信中国资本对于未涉及关键技术、关键基础设施、保存或收集美国人敏感信息的美国公司的投资仍会逐步增加。而部分对于确实涉及关键技术、关键基础设施、保存或收集美国人敏感信息的美国公司的投资可能会逐步向纯粹的被动性投资转变。中国资本也可能更多地转而投资美国基金管理人管理的基金来分享美国公司成长的经济利益。无论如何,中国投资人对美国的投资在FIRMMA出台的大环境下更应积极寻求专业人士的协助,以确定相关交易是否属于CFIUS审查范围、是否触发强制审查要求、没有自愿提交审查的交易如何通过交易文件中的条款来一定程度上保护中国投资人利益、基金管理人如何处理基金投资人参与基金事务的要求等等。
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