美国增强外商投资审查的最新动态及影响(二)
2018年10月11日
2018年10月10日,FIRRMA 法案颁布后的第一个实施细则出台。其核心影响是使得某些非美国投资人对美国公司或资产的投资,无论是否获得控制权,在交割前需要强制性提交CFIUS审批。这个细则虽称为“pilotprogram”,但从11月10日开始生效,只是其也接受大众建议,可能被修改,直至最终法案颁布。细则一出,新闻满天飞,很多人认为中国人投资美国的路子要被彻底切断。其实不然。和上次我们解读FIRRMA一样,牧城在这里来帮大家划一下这个细则的重点。
1. 什么时候发生的投资不受细则影响?
在2018年11月10日前交割,或者虽然2018年11月10日前没有交割,但在2018年10月10日前已经就交易重大条款签署有法律效力的书面合同(即无法律约束力的TermSheet不算)的交易。
2. 什么样的投资受到约束?
使得非美国投资人获得控制权的交易,或者使得非美国投资人获得以下任何权利的投资:
(1) 获得“受限美国实体”重大非公开技术信息;
(2) 获得“受限美国实体”董事会席位、董事观察员席位或者类似席位;或者
(3) 参与“受限美国实体”使用、开发、收购、发布“关键技术”的任何决策。
什么是“受限美国实体”?
如果一个美国实体生产、研发、测试、设计、加工了一项关键技术,而该关键技术是专门为“受限行业”的使用而设计,或者该关键技术被该美国实体的客户或者其他第三方用于“受限行业”,无论该美国实体是否知情,则该美国实体即为“受限美国实体”。
“受限行业”有27个,包含半导体生产、计算机生产、光学仪器和镜片生产、广播和无线通讯设备生产、电池生产、生物技术和纳米技术研发等。具体清单如下:
AircraftManufacturingNAICSCode: 336411、 Aircraft Engine and Engine PartsManufacturingNAICSCode: 336412、 Alumina Refining and PrimaryAluminum ProductionNAICSCode: 331313、 Ball and Roller BearingManufacturingNAICSCode: 332991、 Computer Storage Device ManufacturingNAICS Code: 334112、Electronic Computer ManufacturingNAICS Code:334111、Guided Missile and Space VehicleManufacturingNAICSCode: 336414、Guided Missile and Space VehiclePropulsion Unit and Propulsion Unit Parts ManufacturingNAICS Code:336415、 Military Armored Vehicle, Tank, andTank Component ManufacturingNAICS Code: 336992、NuclearElectric Power GenerationNAICS Code: 221113、 Optical Instrument and LensManufacturingNAICSCode: 333314、 Other Basic Inorganic ChemicalManufacturing、NAICSCode: 325180、Other Guided Missile and SpaceVehicle Parts and Auxiliary Equipment ManufacturingNAICS Code: 336419、PetrochemicalManufacturingNAICSCode: 325110、 Powder Metallurgy PartManufacturingNAICSCode: 332117、Power, Distribution, and SpecialtyTransformer Manufacturing、NAICSCode: 335311、 Primary Battery ManufacturingNAICS Code:335912、 Radio and Television Broadcastingand Wireless Communications Equipment ManufacturingNAICS Code: 334220、Researchand Development in NanotechnoloyNAICSCode: 541713、Research and Development inBiotechnology (except Nanobiotechnology)NAICSCode: 541714、 Secondary Smelting and Alloying ofAluminumNAICSCode: 331314、Search, Detection, Navigation,Guidance, Aeronautical, and Nautical System and Instrument ManufacturingNAICS Code:334511、Semiconductor and Related DeviceManufacturingNAICS Code: 334413
SemiconductorMachinery ManufacturingNAICS Code: 333242、StorageBattery ManufacturingNAICSCode: 335911、Telephone Apparatus ManufacturingNAICS Code: 334210、Turbineand Turbine Generator Set Units Manufacturing NAICS Code: 333611
什么是“关键技术”?
除了国防相关的,也包含照相机、计算机、半导体芯片、安全软件、生物技术等。另外,任何根据ExportAdministration Regulations 规定因为有可能影响国家安全而受到限制的技术(https://www.law.cornell.edu/cfr/text/15/appendix-Supplement_No_1_to_part_774),以及任何ExportControl Reform Act of 2018 规定的emergingand fundamental technologies (新兴和基础性技术),也都属于关键技术。
3. 什么类型的投资受到细则约束?
股权和类股权投资,包括可转债投资、JV(合资)。
4. 有什么豁免适用吗?
牧城上篇文章介绍的符合条件的基金投资豁免仍然适用。
另外,对关联美国公司的投资不受细则约束。“关联美国公司”指非美国投资人持有其超过半数以上的投票权益或者有权任命其超过半数以上董事会(或类似机构)成员的美国公司。
5. 什么时候要提交CFIUS审批?
不晚于投资交割前45天。即,签约后和交割中间至少会隔45天。
6. 要提交什么样的审批材料?
简易审批材料,一般不超过5页。主要包括交易结构和性质、收到细则约束的原因、被投资公司的基本信息、被投资公司的关键技术、其是否有政府合同、是否接受过政府补贴、收购人的股权结构、最终控制人等。
7. CFIUS审批期限多长?
收到符合要求的审批材料后30天内。
8. 审批结果是怎样的?
告知交易审批通过、强制要求交易双方走正式(非简易)审批流程、或者告知交易双方CFIUS无法根据简易审批材料进行判断从而交易双方可以自己考虑是否走正式审批流程。
9. 违反细则后果?
相关投资可能被要求取消。另外,罚款金额可能高达交易金额。
牧城结语
细则的出台,喜忧参半、见仁见智。
从上述的介绍可以看到,细则的出台显然没有禁止中国实体或个人对美国的投资。相反,这次的限制只影响就“受限行业”会使得投资人获得目标公司非公开重大技术信息、获得董事或者董事观察员席位、或者参与目标公司关键技术决策的交易。很多对美国的投资,尤其是跟投,并不满足这些条件。再者,相信一些投资人会专门针对此触发条件,有意识地在律师的协助下,避免在投资中获得上述可能触发审批要求的信息和权利。
但另一方面来看,“受限行业”的范围确实比较广泛,除了明显和国防、军事相关的行业外,也包含了生物科技和纳米技术研究、电池生产、无线通讯设备生产等行业。而且,即使相关目标公司不属于这些行业,但如果目标公司的产品或服务被客户或者第三方用于这些行业,也会使得目标公司纳入“受限行业”的范畴。另外,预计CFIUS会和以前一样,宽泛解释“受限行业”的范畴。所以,只要和“受限行业”沾边的(包含上述可能被使用于“受限行业”),而且将使得投资人获得上述信息或权利的交易,我们预计交易双方为谨慎起见,都会提交CFIUS审批。这也是较为稳妥的处理方式。
另外,细则规定的强制审批简易程序,从时间上来说,可能并不一定会延误交易交割进度。交易协议签署后,中国的境内审批和CFIUS审批可以同时进行。而中国境内审批的时间从目前大部分交易的情况来看不见得比简易程序规定的时间短。当然,这还要看简易程序的实际执行情况。而且,如果简易程序审查结束后,交易双方可能被强制要求或者自愿走正式审批流程。
再者,相信很多投资人会积极寻求符合条件的基金交易豁免的路径,让美国的基金管理人去管理其资本,实现经济利益。
免责声明: 本文信息仅供参考,不反映您所属法律管辖地区的现行法律。本文信息不应解释为牧诚律师事务所或撰稿人的法律意见, 不能替代就任何事项提供的法律意见。本文读者不得依赖本文所载或所引用的资料,并将其用作采取或不采取行动的依据, 而应就具体事实和情况寻求所属法律管辖地区、州或国家执照律师的法律或其他专业意见。
1. 什么时候发生的投资不受细则影响?
在2018年11月10日前交割,或者虽然2018年11月10日前没有交割,但在2018年10月10日前已经就交易重大条款签署有法律效力的书面合同(即无法律约束力的TermSheet不算)的交易。
2. 什么样的投资受到约束?
使得非美国投资人获得控制权的交易,或者使得非美国投资人获得以下任何权利的投资:
(1) 获得“受限美国实体”重大非公开技术信息;
(2) 获得“受限美国实体”董事会席位、董事观察员席位或者类似席位;或者
(3) 参与“受限美国实体”使用、开发、收购、发布“关键技术”的任何决策。
什么是“受限美国实体”?
如果一个美国实体生产、研发、测试、设计、加工了一项关键技术,而该关键技术是专门为“受限行业”的使用而设计,或者该关键技术被该美国实体的客户或者其他第三方用于“受限行业”,无论该美国实体是否知情,则该美国实体即为“受限美国实体”。
“受限行业”有27个,包含半导体生产、计算机生产、光学仪器和镜片生产、广播和无线通讯设备生产、电池生产、生物技术和纳米技术研发等。具体清单如下:
AircraftManufacturingNAICSCode: 336411、 Aircraft Engine and Engine PartsManufacturingNAICSCode: 336412、 Alumina Refining and PrimaryAluminum ProductionNAICSCode: 331313、 Ball and Roller BearingManufacturingNAICSCode: 332991、 Computer Storage Device ManufacturingNAICS Code: 334112、Electronic Computer ManufacturingNAICS Code:334111、Guided Missile and Space VehicleManufacturingNAICSCode: 336414、Guided Missile and Space VehiclePropulsion Unit and Propulsion Unit Parts ManufacturingNAICS Code:336415、 Military Armored Vehicle, Tank, andTank Component ManufacturingNAICS Code: 336992、NuclearElectric Power GenerationNAICS Code: 221113、 Optical Instrument and LensManufacturingNAICSCode: 333314、 Other Basic Inorganic ChemicalManufacturing、NAICSCode: 325180、Other Guided Missile and SpaceVehicle Parts and Auxiliary Equipment ManufacturingNAICS Code: 336419、PetrochemicalManufacturingNAICSCode: 325110、 Powder Metallurgy PartManufacturingNAICSCode: 332117、Power, Distribution, and SpecialtyTransformer Manufacturing、NAICSCode: 335311、 Primary Battery ManufacturingNAICS Code:335912、 Radio and Television Broadcastingand Wireless Communications Equipment ManufacturingNAICS Code: 334220、Researchand Development in NanotechnoloyNAICSCode: 541713、Research and Development inBiotechnology (except Nanobiotechnology)NAICSCode: 541714、 Secondary Smelting and Alloying ofAluminumNAICSCode: 331314、Search, Detection, Navigation,Guidance, Aeronautical, and Nautical System and Instrument ManufacturingNAICS Code:334511、Semiconductor and Related DeviceManufacturingNAICS Code: 334413
SemiconductorMachinery ManufacturingNAICS Code: 333242、StorageBattery ManufacturingNAICSCode: 335911、Telephone Apparatus ManufacturingNAICS Code: 334210、Turbineand Turbine Generator Set Units Manufacturing NAICS Code: 333611
什么是“关键技术”?
除了国防相关的,也包含照相机、计算机、半导体芯片、安全软件、生物技术等。另外,任何根据ExportAdministration Regulations 规定因为有可能影响国家安全而受到限制的技术(https://www.law.cornell.edu/cfr/text/15/appendix-Supplement_No_1_to_part_774),以及任何ExportControl Reform Act of 2018 规定的emergingand fundamental technologies (新兴和基础性技术),也都属于关键技术。
3. 什么类型的投资受到细则约束?
股权和类股权投资,包括可转债投资、JV(合资)。
4. 有什么豁免适用吗?
牧城上篇文章介绍的符合条件的基金投资豁免仍然适用。
另外,对关联美国公司的投资不受细则约束。“关联美国公司”指非美国投资人持有其超过半数以上的投票权益或者有权任命其超过半数以上董事会(或类似机构)成员的美国公司。
5. 什么时候要提交CFIUS审批?
不晚于投资交割前45天。即,签约后和交割中间至少会隔45天。
6. 要提交什么样的审批材料?
简易审批材料,一般不超过5页。主要包括交易结构和性质、收到细则约束的原因、被投资公司的基本信息、被投资公司的关键技术、其是否有政府合同、是否接受过政府补贴、收购人的股权结构、最终控制人等。
7. CFIUS审批期限多长?
收到符合要求的审批材料后30天内。
8. 审批结果是怎样的?
告知交易审批通过、强制要求交易双方走正式(非简易)审批流程、或者告知交易双方CFIUS无法根据简易审批材料进行判断从而交易双方可以自己考虑是否走正式审批流程。
9. 违反细则后果?
相关投资可能被要求取消。另外,罚款金额可能高达交易金额。
牧城结语
细则的出台,喜忧参半、见仁见智。
从上述的介绍可以看到,细则的出台显然没有禁止中国实体或个人对美国的投资。相反,这次的限制只影响就“受限行业”会使得投资人获得目标公司非公开重大技术信息、获得董事或者董事观察员席位、或者参与目标公司关键技术决策的交易。很多对美国的投资,尤其是跟投,并不满足这些条件。再者,相信一些投资人会专门针对此触发条件,有意识地在律师的协助下,避免在投资中获得上述可能触发审批要求的信息和权利。
但另一方面来看,“受限行业”的范围确实比较广泛,除了明显和国防、军事相关的行业外,也包含了生物科技和纳米技术研究、电池生产、无线通讯设备生产等行业。而且,即使相关目标公司不属于这些行业,但如果目标公司的产品或服务被客户或者第三方用于这些行业,也会使得目标公司纳入“受限行业”的范畴。另外,预计CFIUS会和以前一样,宽泛解释“受限行业”的范畴。所以,只要和“受限行业”沾边的(包含上述可能被使用于“受限行业”),而且将使得投资人获得上述信息或权利的交易,我们预计交易双方为谨慎起见,都会提交CFIUS审批。这也是较为稳妥的处理方式。
另外,细则规定的强制审批简易程序,从时间上来说,可能并不一定会延误交易交割进度。交易协议签署后,中国的境内审批和CFIUS审批可以同时进行。而中国境内审批的时间从目前大部分交易的情况来看不见得比简易程序规定的时间短。当然,这还要看简易程序的实际执行情况。而且,如果简易程序审查结束后,交易双方可能被强制要求或者自愿走正式审批流程。
再者,相信很多投资人会积极寻求符合条件的基金交易豁免的路径,让美国的基金管理人去管理其资本,实现经济利益。
免责声明: 本文信息仅供参考,不反映您所属法律管辖地区的现行法律。本文信息不应解释为牧诚律师事务所或撰稿人的法律意见, 不能替代就任何事项提供的法律意见。本文读者不得依赖本文所载或所引用的资料,并将其用作采取或不采取行动的依据, 而应就具体事实和情况寻求所属法律管辖地区、州或国家执照律师的法律或其他专业意见。